Les sommes qu’un vendeur doit restituer à l’acquéreur en application de la garantie des servitudes occultes visée à l’article 1638 du Code civil ne constituent pas un préjudice indemnisable et ne sauraient, sous couvert d’indemnisation, être mises à la charge du notaire rédacteur de l’acte de vente.

Les faits
A la suite de la révélation de l’existence d’une servitude de passage non apparente grevant le fonds, l’acquéreuse d’un local commercial a assigné la venderesse en indemnisation. De son côté, la venderesse a assigné le notaire et la société notariale en intervention forcée. Les instances ont été jointes. La cour d’appel de Bordeaux a condamné la société notariale, in solidum avec la venderesse, à payer à l’acquéreuse une certaine somme en réparation du préjudice résultant de l’absence de mention de l’existence d’un droit de passage commun. Pour les juges du fond, le notaire, qui avait manqué à son devoir d’assurer l’efficacité de l’acte, avait engagé sa responsabilité envers l’acquéreuse. 

La décision
La Cour de cassation censure ce raisonnement : la responsabilité du notaire ne pouvait être engagée qu’en cas de défaillance du débiteur de la garantie. Elle précise qu’aux termes de l’article 1638 du Code civil, si l’héritage vendu se trouve grevé, sans qu’il en ait été fait de déclaration, de servitudes non apparentes, et qu’elles soient de telle importance qu’il y ait lieu de présumer que l’acquéreur n’aurait pas acheté s’il en avait été instruit, il peut demander la résiliation du contrat, si mieux il n’aime se contenter d’une indemnité. Il s’en déduit que l’exécution de la garantie prévue par l’article 1638 du Code civil, conséquence de l’engagement librement souscrit par les parties au contrat, ne constitue pas, en elle-même, un préjudice indemnisable. Cour de cassation, 15 mai 2024, pourvoi n° 23–12.493.