Les familles recomposées ne peuvent se permettre de laisser les règles habituelles du Code civil régir la transmission de leur patrimoine. Elles doivent mettre en place une stratégie sur mesure, propre à chacune d’elles. Avec une certitude : plus elle sera préparée et expliquée en amont, mieux elle sera acceptée !

La France compte plus de 10 % de familles recomposées, un chiffre stable depuis une dizaine d’années (source : Insee). Pour ces familles, la question de la transmission de patrimoine est un vrai casse-tête. Qui hérite de quoi ? Comment protéger le nouveau conjoint sans léser les enfants du premier lit ? Comment instaurer une égalité entre les enfants nés de la seconde union et ceux de l’union précédente ? Que faire si l’on souhaite favoriser les uns au détriment des autres ?

Si le Code civil organise la transmission de patrimoine au sein d’une famille traditionnelle, il ne prend pas en compte la situation si particulière des familles recomposées. Ces dernières doivent donc impérativement préparer leur transmission de patrimoine afin de mettre en place une stratégie adaptée à leur situation et à leurs besoins. « Et ce, même si l’entente semble parfaite, prévient Rosa Riche, responsable ingénierie patrimoniale chez Cholet Dupont. Il convient d’anticiper les éventuels conflits et donc de planifier en amont, afin de préserver les intérêts des uns et des autres. Chaque famille étant unique, il n’y a pas de solution toute faite, il faut déterminer une stratégie propre à chacune. » Au-delà de l’optimisation fiscale, il s’agit ici de préparer au mieux l’harmonie familiale après le décès du maillon commun. L’idée étant d’éviter autant que possible les situations d’indivision entre le nouveau conjoint et les enfants, voire entre les enfants, tout comme celles de démembrement entre beau-parent et beaux-enfants.

Une succession complexe en l’état

Première étape : bien comprendre ce qui adviendra si rien n’est mis en place. Et cela commence par l’analyse du régime matrimonial choisi par les nouveaux époux. « Au premier décès, dans un couple marié, deux liquidations se succèdent : la liquidation du régime matrimonial, puis la liquidation de la succession. Les droits du conjoint survivant s’apprécient distinctement dans chacune d’elles. Autrement dit, il faut d’abord savoir ce que le conjoint survivant retire de son régime matrimonial avant de déterminer ses droits dans la succession du prédécédé », rappelle Rosa Riche.

Sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts, en cas de divorce ou de décès, les biens communs sont séparés en deux parts égales. Le survivant récupère sa moitié des biens communs, plus sa part dans la succession de son conjoint.

L’héritage transmis porte sur l’intégralité du patrimoine du défunt : biens propres et part des biens communs lui appar- tenant. Sur cet héritage, le conjoint survivant peut opter pour le quart en pleine propriété ou la totalité en usufruit. En présence d’enfants d’une précédente union, il ne peut hériter que du quart en pleine propriété. Les enfants du défunt reçoivent, par parts égales, qu’ils soient du premier ou du second lit, la part qui n’est pas transmise au conjoint.

Conséquences : les enfants du second lit héritent d’un patrimoine acquis en partie lors du premier mariage et les enfants du premier lit héritent d’un patrimoine acquis en partie lors du second mariage. Pour le conjoint de seconde noce, il s’agit de partager le patrimoine acquis pendant le mariage avec les enfants du premier lit, avec lesquels il se retrouve bien souvent en situation d’indivision difficile à gérer… De leur côté, les enfants du premier lit doivent partager le patrimoine acquis pendant l’union de leurs deux parents avec le nouveau conjoint et les demi-frères et soeurs…

Quant aux enfants du conjoint survivant, qui ne sont pas enfants du conjoint décédé, ils n’héritent de rien sur cette succession.

Autre difficulté majeure : au second décès, les enfants du premier lit du conjoint prédécédé ne sont plus héritiers et ne récupèrent donc rien du patrimoine transmis par leur parent au conjoint survivant, tandis que les enfants communs sont eux héritiers. Pour peu que l’entente ne soit pas parfaite, la situation peut vite devenir conflictuelle.

Expliquer les choix en famille

« Les parents ont tout intérêt à mettre en place une stratégie de leur vivant, conseille Benoît Berchebru, directeur de l’ingénierie patrimoniale du groupe Nortia DLPK. Cela évite les problèmes au décès. Tenir régulièrement un conseil de famille est une excellente idée, une fois par an, par exemple. C’est l’occasion de faire le point sur la situation et d’évoquer ensemble l’avenir de tel ou tel bien. Libre aux parents de faire ce qu’ils veulent dans la répartition de leur patrimoine. Etre équitable ne veut pas forcément dire être égalitaire, mais il faut expliquer pourquoi on fait tel choix. »

« Il faut comprendre comment fonctionne la famille, témoigne Benjamin Spivac, ingénieur patrimonial et associé chez Amplegest. Et notamment quel est l’état d’esprit de chacun, en particulier des enfants. Ils ont tendance à se faire une image de ce dont ils pourraient hériter. Si, au décès, ils ne reçoivent pas ce qu’ils envisageaient, ils peuvent se sentir spoliés et utiliser des recours juridiques pour contrecarrer les décisions prises par les parents. D’où l’importance d’informer et de discuter en amont de ses projets. Une stratégie patrimoniale apaisée implique la pleine conscience de ce que l’on veut faire. Monsieur peut parfaitement aider un enfant de son épouse à monter sa société ou à acheter un bien immobilier sans que ses propres enfants ne s’en offusquent si cela leur est bien expliqué. Plus on est dans la discussion pendant la vie, mieux c’est perçu. »

Et à partir de là, toutes les options sont envisageables.

Protéger le conjoint survivant

Donation au dernier vivant

Pour protéger le conjoint survivant, plusieurs stratégies peuvent se concevoir : augmenter la part constitutive des biens communs ou recourir à des dispositifs permettant de favoriser le nouveau conjoint. C’est le cas avec le testament, comme avec la donation au dernier vivant (DDV), qui confèrent davantage de droits successoraux au conjoint survivant. « Gratifié par la DDV, celui-ci peut opter soit pour le quart de la succession en pleine propriété, soit pour la totalité en usufruit, soit pour un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit, et ce même en présence d’enfants non communs », détaille Charly Tournayre, directeur du pôle ingénierie patrimoniale du cabinet Thesaurus. Deux types de rédaction de la DDV peuvent être envisagés pour prioriser la protection du conjoint survivant : la donation entre époux à réduction automatique qui limite le choix du survivant aux trois quotités mentionnées précédemment, ou la donation entre époux à réduction facultative, de plus en plus fréquente, qui prévoit que le survivant sera l’héritier de l’universalité du patrimoine du premier décédé mais que les enfants pourront agir en réduction.

« Attention toutefois, avec la donation au dernier vivant, on ouvre la boîte de Pandore, prévient Benoît Berchebru. Elle donne accès à un patrimoine important et en conséquence, dans le cas d’une famille recomposée, elle lèse les enfants du premier lit. » « D’une manière générale, plus le survivant est gratifié, moins les enfants du premier lit héritent, ajoute Charly Tournayre. La DDV les écarte au profit du conjoint et des enfants communs. »

Mieux vaut donc que conjoint et enfants du premier lit s’entendent bien…

Attribution de la résidence principale par préciput

Protéger le conjoint survivant implique aussi de lui garantir la pleine propriété sur la résidence principale en cas de décès. Une clause de préciput peut être une bonne solution. Elle permet de prélever sur la communauté, avant tout partage, soit une certaine somme, soit certains biens en nature, soit une certaine quantité d’une espèce déterminée de biens, et ce en pleine propriété et sans droits de succession (article 1515 du Code civil). En l’occurrence, il s’agira ici de prélever en priorité la résidence principale. Cette clause peut être insérée dans le contrat de mariage ou faire l’objet d’une convention ultérieure.

Principaux avantages : les biens étant prélevés « avant tout partage », ils ne viennent pas imputer la part du conjoint survivant, et l’attribution se fait sans fiscalité. « L’intérêt d’une clause de préciput est aussi de laisser au conjoint survivant la faculté de décider au moment du décès s’il prélève ou non, en fonction de ses besoins, les biens visés par la clause de préciput », souligne Rosa Riche. En revanche, si la clause lèse les enfants d’une précédente union, ceux-ci peuvent agir en retranchement conformément à l’article 1527 du Code civil (cf. encadré). « Pour l’éviter, lorsque les parents souhaitent absolument avantager le conjoint, ils peuvent demander aux enfants du premier lit d’accepter par anticipation la renonciation à l’action en retranchement, précise Benoît Berchebru. Cela se fait en négociant et généralement en l’échange de contreparties accordées aux enfants, comme le bénéfice d’une assurance-vie, par exemple. »

Communauté universelle

Outre ces solutions prenant effet au jour du décès, les conjoints peuvent également se consentir des donations et avantages matrimoniaux effectifs au cours du mariage, comme la donation de biens présents, l’apport d’un bien propre à une communauté légale ou encore la modification du régime matrimonial pour une communauté universelle avec clause d’attribution intégrale.

Cette communauté universelle permet de transmettre la totalité du patrimoine au conjoint survivant lors du premier décès. « Avec toutefois le risque, là encore, d’une action en retranchement intentée par les enfants du premier lit à l’encontre du survivant si le patrimoine recueilli par ce dernier excède la quotité disponible spéciale entre époux. Mieux vaut donc au préalable recueillir l’accord des enfants pour éviter toute difficulté », note Charly Tournayre. « Les conjoints prendront par ailleurs soin d’insérer une clause alsacienne garantissant le retour des biens attribués en cas de divorce, conseille Benoît Berchebru. Cette clause peut être rédigée en même temps que le contrat. »

Legs graduels ou résiduels

Il est également possible de gratifier le conjoint survivant tout en préservant les enfants. Les legs ou donations graduelles et résiduelles y pourvoient. Dans la donation graduelle, le premier bénéficiaire, également dénommé « grevé », doit conserver le bien reçu, celui-ci étant réservé, dès la donation, à un ou plusieurs seconds bénéficiaires désignés qui en héritent au décès du grevé. Dans la donation résiduelle, le premier bénéficiaire peut, en revanche, librement disposer du bien reçu ; le second bénéficiaire désigné ne recevra que ce qui en restera, le residuum.

Supposons, par exemple, une résidence secondaire constituant un bien de famille. Elle peut faire l’objet d’un legs graduel au nouveau conjoint, avec comme bénéficiaires en second les enfants du défunt nés du premier lit. Le bien sera ainsi effectivement conservé par la famille d’origine. A charge pour le conjoint survivant de conserver le bien sa vie durant, avec interdiction de le céder. « Fiscalement, au premier décès, ni le conjoint ni les seconds bénéficiaires n’auront de droits à payer. Lorsque leur beau-parent décédera, les enfants sont censés hériter directement de leur parent donateur ou testateur. Par conséquent, ils bénéficieront des abattements et du barème des successions en ligne directe. Ainsi, les intérêts de chacun sont parfaitement préservés », détaille Rosa Riche.

Attention : ces libéralités peuvent porter sur tout type de biens, mais dans la limite de la quotité disponible du second gratifié. « Une bonne stratégie consiste à organiser cette transmission par donations graduelles ou résiduelles en plusieurs étapes, afin de doubler l’enveloppe tous les quinze ans », propose Charly Tournayre.

Si l’objectif est de conserver un bien dans la famille, la donation graduelle sera privilégiée. « La situation est comparable à une donation démembrée, mais elle entraîne une fiscalité plus lourde, puisque la taxation interviendra sur la valeur totale du bien au décès du premier gratifié, précise Rosa Riche. La maîtrise du conjoint sur le bien donné est toutefois plus importante. »

Si l’objectif est d’accorder le maximum de souplesse et de droits au conjoint survivant tout en préservant les droits des enfants, la donation gagnera à n’être que résiduelle. « La situation dépendra également des biens donnés, car la charge graduelle ou l’obligation de transmettre le residuum ne peuvent porter que sur des biens identifiables et conservés en nature par le conjoint. Cette obligation apporte donc une limite importante à la stratégie envisagée, poursuit Rosa Riche. Une alternative consisterait alors, si cette solution est retenue mais que la conservation en nature du bien ne peut être garantie, de procéder en deux temps : apporter dans un premier temps les biens concernés à une société civile ; puis dans un second temps consentir une donation sur les parts. La charge résiduelle portera alors sur les parts de la société civile et non sur le bien directement. La gestion du bien, au bénéfice des enfants, en est de surcroît facilitée, mais avec pour corollaire de "coincer" les héritiers dans la société civile ! »

Rédaction de la clause bénéficiaire

L’assurance-vie constitue également un placement adapté à la protection du conjoint. « C’est même un outil de base à condition de savoir bien rédiger la clause bénéficiaire », souligne Benjamin Spivac. « On voit tout de suite l’intérêt que peut représenter un tel dispositif pour des conjoints remariés sous un régime communautaire ayant des enfants de différents lits : en désignant son conjoint bénéficiaire du contrat souscrit avec des deniers communs, l’époux souscripteur transforme des biens communs en biens propres (article L. 132–16 du Code des assurances), et ceci sans droit à récompense au profit de la communauté, sauf primes exagérées », analyse Rosa Riche. « L’assurance-vie est un outil très souple qui permet notamment de démembrer la clause bénéficiaire, en désignant le conjoint usufruitier et les enfants nus-propriétaires, ajoute Marion Capèle, directeur du pôle solution patrimoniale chez Natixis Wealth Management. S’agissant d’un bien consommable, le conjoint usufruitier est ici un quasi-usufruitier et peut utiliser les fonds comme il le souhaite, sauf précisions du souscripteur, telle une obligation de remploi. »

« Pour une meilleure lisibilité, les conjoints peuvent prévoir des clauses bénéficiaires démembrées par souche, entre le parent et ses propres enfants », conseille Benjamin Spivac. Il est, par ailleurs, possible de corriger la clause bénéficiaire autant de fois que souhaité. « Les époux peuvent également chercher à ouvrir une assurance-vie en co-souscription avec dénouement au deuxième décès, une solution très intéressante pour protéger le conjoint, reprend Marion Capèle. Cette stratégie s’adresse aux époux mariés en communauté avec clause d’attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant ou clause de préciput portant sur le contrat d’assurance-vie non dénoué. Le contrat n’est alors pas dénoué au premier décès et les enfants ne perçoivent les capitaux qu’au deuxième décès. »

Quant aux couples non remariés, l’assurance-vie constitue, dans leur cas, un outil privilégié pour assurer la protection du conjoint avec une fiscalité favorable.

Gratifier les enfants

Les nouveaux conjoints peuvent également souhaiter gratifier les enfants, par exemple par le biais de donations en pleine propriété ou en démembrement, avec application des abattements en ligne directe. « Il faut penser à transmettre régulièrement aux enfants du premier lit, car ils seront souvent lésés au décès du nouveau conjoint », rappelle Benoît Berchebru.

Donations avec usufruit successif

Les donations peuvent faire l’objet d’usufruit successif. C’est le cas, par exemple, d’un parent qui réalise une donation démembrée avec ses enfants, communs ou non, en se réservant l’usufruit, avec transmission de cet usufruit au nouveau conjoint en cas de décès. « Ce dernier risque alors de se retrouver en démembrement avec les enfants du premier lit de son conjoint, cela nécessite de bien s’entendre, prévient Benoît Berchebru. Il est très important de prévoir des conventions de démembrement pour définir les pouvoirs des uns et des autres, sinon c’est le Code civil qui tranche. Ainsi par exemple, selon le Code civil, le nu-propriétaire devra payer la toiture alors qu’il ne perçoit pas les loyers. Il faut rédiger cette convention dès le départ, avant que les relations se dégradent. »

Présents d’usage

Les présents d’usage sont également une solution pour gratifier les enfants. Ils peuvent intervenir à l’occasion d’un anniversaire, d’un diplôme, d’un mariage, à Noël… « La jurisprudence considère que si le transfert représente moins de 2 % du patrimoine du donateur, ou moins de 2,5 % de ses revenus annuels, il ne s’agit pas d’une donation en tant que telle mais d’un présent d’usage, précise Benoît Berchebru. Un parent à la tête d’un patrimoine de trois millions d’euros pourra donc donner 10 000 euros deux fois dans l’année à chacun de ses trois enfants au titre de présents d’usage, et ce sans déclaration spécifique. » Signalons, toutefois, que la jurisprudence tient aussi compte dans son appréciation du reste à vivre…

Donation-partage conjonctive

Autre outil particulièrement approprié, la donation-partage qui permet de partager son patrimoine de son vivant. « Parmi ses avantages : sous réserve du respect de certaines conditions, elle fige la valeur du patrimoine donné au jour de la donation. Comme pour toutes donations, elle permet au donateur de payer les droits en lieu et place des donataires sans que cela ne soit qualifié de donation indirecte taxable ; rappelons toutefois que cette prise en charge du paiement des droits constitue une donation civilement rapportable », expose Rosa Riche.

La donation-partage peut se faire en pleine propriété ou en nue-propriété avec réserve et réversion d’usufruit. Lorsque la donation-partage est consentie conjointement par les deux époux, elle est dite conjonctive.

« Dans le cadre d’une famille recomposée, depuis la loi du 23 juin 2006, la donation-partage conjonctive permet aux parents de gratifier non seulement les enfants issus du couple, mais également ceux issus d’une union précédente selon l’article 1076–1 du Code civil », précise Marion Capèle.

A la condition d’être mariés sous un régime communautaire, les parents peuvent donc décider d’allotir ensemble les enfants de façon égalitaire ou non. « Cette technique permet aux enfants non communs de recevoir, outre les biens propres de leur auteur, des biens communs », souligne Rosa Riche.

En effet, dans la donation-partage conjonctive, les enfants communs peuvent recevoir des biens propres de l’un ou de l’autre de leurs parents, les enfants non communs ne peuvent recevoir des biens propres que de leur parent, mais tous peuvent recevoir les biens communs. « Et sur ces biens communs, chaque enfant est réputé avoir reçu uniquement de la part de son parent, et non de son beau-parent, explique Rosa Riche. Les droits de donation sont alors calculés en appliquant le barème entre parents et enfants. »

Un réel avantage, car si le beau-parent était considéré comme donateur pour moitié du bien donné, cette quote-part serait taxée à 60 % selon le barème applicable en l’absence de lien de parenté. « Le beau-parent doit cependant donner son accord en cas de donation de biens communs aux enfants de son conjoint », spécifie Marion Capèle. « Par ailleurs, la donation-partage conjonctive est réservée aux époux ayant eu au moins deux enfants communs de leur nouvelle union », souligne Rosa Riche (Réponse ministérielle n° 12920 : JOAN Q, 11 mars 2008, p. 2136).

La donation-partage peut ne porter que sur la nue-propriété des biens, mais elle doit impérativement s’effectuer par la transmission de lots distincts (arrêt de la Cour de cassation du 20 novembre 2013, n° 12–25.681).

Adopter l’enfant de son conjoint

Les couples recomposés souhaitant établir une égalité vraiment parfaite entre tous les enfants – que ne peut procurer une donation-partage conjonctive – peuvent aussi envisager l’adoption simple de l’enfant du conjoint.

Cette initiative est souvent le fait d’un époux ayant élevé ses beaux-enfants et souhaitant leur transmettre une part de son patrimoine, à égalité avec ses propres enfants, quitte à ce que ces derniers reçoivent moins. « Une initiative intéressante, mais qui impose d’être mûrement réfléchie », relève Marion Capèle. « Une fois adopté, l’enfant de votre conjoint sera considéré comme le vôtre sans perdre les liens et les droits qu’il a avec ses parents biologiques, décrit Rosa Riche. A la différence de l’adopté en la forme plénière, l’adopté simple conserve tous ses droits, y compris ses droits héréditaires dans sa famille d’origine. »

L’enfant adopté hérite automatiquement de son parent adoptif, avec la fiscalité réservée aux descendants en ligne directe. Il ne peut donc exercer l’action en retranchement réservée aux enfants non communs.

Le lien de parenté établi par l’adoption simple s’étend également aux enfants de l’adopté, rendant possible des donations-partages transgénérationnelles. Condition pour adopter une différence d’âge d’au moins dix ans entre l’adoptant et l’adopté. Notons enfin que l’adoption simple est irrévocable, sauf motifs graves (C. civ., art. 370).

Assurance-vie

Autre solution, peut-être plus simple, pour gratifier à un moindre coût les enfants de son conjoint : l’assurance-vie. Egalement plus souple que la donation qui impose un dessaisissement immédiat, la clause bénéficiaire de l’assurance-vie permet d’organiser la transmission à son décès et peut être modifiée à tout moment.

Alors qu’ils sont juridiquement et fiscalement considérés comme des étrangers, l’assurance-vie permet de transmettre aux beaux-enfants des capitaux décès avec une fiscalité favorable, dès lors que le contrat est souscrit et les primes versées avant le 70e anniversaire du souscripteur. Les beaux-enfants bénéficient ainsi de l’abattement de 152 500 euros par bénéficiaire, avec une imposition de 20 % jusqu’à 700 000 euros et 31,25 % au-delà, à comparer aux 60 % de taxation normalement dus en l’absence de liens de parenté. « Un conjoint peut décider de donner 150 000 euros à chacun de ses beaux-enfants, et le solde, qu’il soit inférieur ou supérieur, à ses propres enfants », décrit Benjamin Spivac. Une manière de ne pas oublier les enfants du conjoint, que le beau-parent peut avoir élevés et qui ne seront pas à sa succession.

Une clause bénéficiaire démembrée permet de gratifier à la fois le conjoint, nommé bénéficiaire de l’usufruit, et les enfants de ce dernier désignés nus propriétaires. « Il est même possible, en présence uniquement d’enfants issus du conjoint, de rédiger une clause bénéficiaire à option ; celle-ci permet au conjoint survivant d’apprécier ses besoins au jour du premier décès, et ainsi de n’accepter qu’une quote-part des capitaux décès, laissant les enfants bénéficier du solde sous le régime fiscal favorable de l’assurance-vie », indique Rosa Riche.

Société civile immobilière

La SCI reste, bien sûr, un outil incontournable des stratégies de gestion et transmission de patrimoine, à manier avec rigueur et précaution, mais offrant souplesse et sur-mesure aux familles recomposées. « Les époux peuvent, par exemple, créer une société comprenant uniquement les parents et les enfants du second lit, avec une clause d’agrément écartant l’intronisation des héritiers potentiels, notamment les enfants du premier lit », explique Charly Tournayre. Ces héritiers non agréés devront alors être indemnisés de la valeur des parts de la SCI qu’ils auraient reçues dans la succession.

Les conjoints prendront soin de se faire nommer cogérants afin de conserver la gestion en cas de décès de l’un d’entre eux. La détention des parts peut s’opérer en pleine propriété ou en démembrement. « Détenir un bien par le biais d’une SCI présente plusieurs avantages, souligne Benoît Berchebru. Ainsi entreront dans la succession les parts de la SCI et non le bien lui-même. Au-delà du décès, la vie du bien immobilier continuera. Pour la transmission, la détention en SCI donne droit à une décote pour illiquidité de 20 %, selon la jurisprudence, sur le patrimoine de la société, décote très intéressante donc et dont on ne pourrait profiter autrement. Et s’il existe un prêt, la valeur des parts est encore décotée, permettant une transmission sur une base nettement diminuée. »

Le droit civil offre donc de nombreuses options aux familles recomposées et la liste n’est pas exhaustive. Il est souvent nécessaire de combiner plusieurs outils juridiques pour une stratégie sur mesure. « Il sera intéressant de se faire accompagner par un conseiller en gestion de patrimoine à même de bien cerner le fonctionnement et les besoins de la famille, pour une solution pertinente », remarque Benoît Berchebru. « Et, côté CGP, attention de ne pas se cantonner aux idées du client qui vient souvent nous voir avec une vision toute faite de la stratégie qui lui conviendrait », avertit Benjamin Spivac…

La DDV augmente les droits du conjoint survivant dans la succession du premier des époux. Elle lui permet notamment d’opter pour des droits en usufruit, même en présence d’enfants du premier lit. Cet usufruit porte sur tous les biens existants sans en soustraire les legs y compris sur la réserve des enfants. « La DDV permet à l’époux survivant d’exercer sa faculté de cantonnement, c’est-à-dire la possibilité de limiter l’exercice de ses droits dans la succession à certains biens et, indirectement, augmenter la part transmise aux autres héritiers du défunt », précise Rosa Riche. Civilement et fiscalement, cela n’est pas analysé comme une libéralité au profit de ces derniers. La faculté de cantonnement peut s’exercer sur un pourcentage de la succession ou sur certains biens, en usufruit, en pleine propriété… « Le cantonnement est intéressant lorsque le survivant dispose d’un patrimoine important », complète Marion Capèle.

Attention : la DDV se calcule sur les biens existants, augmentée des biens donnés fictivement réunis, mais elle ne s’exerce que sur les biens existants. « Il peut donc y avoir des surprises au jour du décès, note Rosa Riche. Par ailleurs, l’option pour les droits en pleine propriété peut être fragilisée par l’imputation des libéralités consenties par le défunt, mais aussi par l’épuisement de la masse d’exercice, ce qui peut conduire à exhéréder involontairement le conjoint survivant. »

Lorsque tous les enfants du couple sont communs, ce qu’ils ne récupèrent pas au premier décès de leurs parents sera récupéré en qualité d’héritiers au décès du parent survivant. Ils ne disposent donc, au premier décès, d’aucune action en réduction de l’avantage matrimonial consenti au conjoint survivant.

En revanche, dans une famille recomposée, la part transférée au beau-parent échappe définitivement aux enfants du premier lit du parent prédécédé. « La loi les protège en leur permettant, par le biais de l’action en retranchement, de limiter le montant de l’avantage matrimonial pouvant être conféré au conjoint survivant à la quotité disponible spéciale entre époux, soit : la quotité disponible en pleine propriété, le quart en pleine propriété et les trois quarts en usufruit, ou la totalité en usufruit », détaille Rosa Riche.

« Pour limiter les conflits, il peut être intéressant d’établir une convention de démembrement permettant de définir avec précision les prérogatives de chacun, usufruitier et nus propriétaires, en regard de la nature des biens qui composent le patrimoine familial (immeubles de jouissance ou de rapport, sommes d’argent, portefeuille-titres, titre de sociétés non cotées, etc.) », conseille Rosa Riche. S’agissant d’un immeuble (de jouissance, par exemple), on peut envisager de mettre les grosses réparations à la charge de l’usufruitier. S’agissant d’un quasi-usufruit du conjoint survivant, les héritiers peuvent, malgré la créance de restitution dont ils disposent, se trouver lésés si le quasi-usufruitier dépense tout ou partie des fonds. Pour protéger leurs droits, une convention de quasi-usufruit doit être mise en place. Ils peuvent aussi demander qu’il soit fait emploi de la somme, par exemple au travers d’un contrat de capitalisation démembré dont l’usufruitier ne pourra consommer que les revenus.

Bien qu’un remariage ne soit pas toujours envisagé au sein des familles recomposées, il demeure la solution la plus protectrice pour le conjoint survivant et est fortement conseillé par les professionnels du patrimoine. A minima invitent-ils à conclure un Pacs, assorti d’un testament. Les droits de succession entre conjoints s’en trouveront neutralisés, mais pas les droits de donation. Contrairement au mariage, le Pacs ne permet pas non plus au conjoint survivant de demander l’usufruit viager sur la résidence principale au premier décès, une fois passé le droit d’occupation à titre gratuit d’une année.

En cas de remariage, un régime séparatiste est généralement privilégié, afin d’éviter les problèmes en cas de nouveau divorce. « Toutefois, un régime communautaire va davantage protéger le conjoint survivant », note Charly Tournayre. « Pour du sur-mesure, il est possible de créer une société d’acquêt au sein du régime séparatiste, pour les biens immobiliers et notamment la résidence principale, assortie d’une clause d’attribution intégrale, ou d’une clause préciputaire permettant au conjoint survivant de prélever dans cette société d’acquêt tout ou partie avant tout partage », détaille Benoît Berchebru.

Sans être à proprement parler un outil de transmission de patrimoine, les contrats de prévoyance peuvent en financer les droits d’imposition. « Souvent oubliés des stratégies patrimoniales, ils assurent une bonne protection de la famille, conjoint survivant et enfants, y compris dans le cadre d’une famille recomposée, note Benoît Berchebru. Des cotisations à fonds perdus, certes, mais qui permettent de percevoir, au moment du décès, un capital convenu au départ, avec la certitude qu’il ne sera jamais nécessaire de placer autant que la somme prévue en garantie, même en cotisant très longtemps. »

Les concubins n’héritent pas l’un de l’autre et sont soumis à des droits de transmission de 60 %, y compris au sein d’une SCI. Un montage permet toutefois d’améliorer leur sort, notamment au regard de la résidence principale. « Dans le cas de concubins, il peut être intéressant de loger la résidence principale dans la SCI et de procéder au démembrement croisé des parts, chacun des concubins détenant la moitié des parts en usufruit et l’autre moitié en pleine propriété, et inversement », indique Marion Capèle. Au décès du premier associé, son usufruit s’éteint sans fiscalité et le second récupère ainsi la pleine propriété de la moitié des parts. Les parts détenues en nue-propriété sont transmises aux héritiers du défunt, qui ne peuvent déloger le survivant. Au décès du second associé, ses propres enfants héritent de ses parts en pleine propriété et les enfants du premier concubin récupèrent la pleine propriété des parts de leur parent. « Une solution qui assure pleinement la protection des concubins, sans léser leurs héritiers. Mais qui impose une bonne entente, tous les enfants se retrouvant finalement au sein de la SCI… », avertit Marion Capèle.